石嘴山市中级人民法院  曹良民  刘敏  赵斌

为了不断提高刑事审判质量，总结刑事审判工作经验，进一步统一思想认识，我们对2003—2005年三年内石嘴山市中级人民法院刑事二审改判、发回案件进行了调研，从中归纳出存在的问题，找出了问题发生的原因，并提出建议和对策。
    一、受理、审结的二审案件被改判、发回重审的基本情况。
    三年内，中院共受理刑事二审案件123件，经审理，改判37件，发回重审12件，改判、发回重审的案件占第一审案件总数的2.46%，其中，被确定有新证据出现而被改判的案件数为16件，属一、二审法院对法律的适用有不同认识而被改判的案件数有6件，发回重审的案件均是原判认定事实不清、证据不足或审判程序违法的案件，故属失误案件。除二审出现的新证据和因认识不同而被改判的案件数以外，三年间，被改判的失误案件为15件，加上被发回重审的12件失误案件，失误案件数为27件，占第一审案件总数的1.35%。
     二、对被改判、发回重审案件的分析。
    （一）对27件失误案件的分析。
          1、从失误案件的案由上看（按类型划分）：（1）故意伤害罪案件5件；强奸罪案件2件；过失致人死亡、过失致人重伤罪案件各1件；（2）交通肇事罪案件7件，破坏电力设备罪案件1件；（3）贪污罪案件5件；（4）盗窃罪案件2件、诈骗罪案件1件；（5）贩卖毒品罪案件2件。
上述案件一是均为多发型或常见型罪名案件，并无新罪名的案件；二是除5件贪污罪案件外，其余22件并非疑难、复杂案件，审理的工作量和难度较贪污罪案件要小。
         2、有25件失误案件在实体方面存有错误。
   （1）认定事实错误的案件有8件，全部集中在刑事附带民事部分。失误主要表现在：一是采信了程序不合法或内容虚假的附带民事证据。如法院采信了未治疗终结就评定出的伤残等级鉴定；本是雇佣关系的车主与司机，签订了虚假的汽车租赁协议，该协议未经庭审质证，就被法院认定，车主逃避了附带民事赔偿责任。二是没有认真审查附带民事诉讼证据或没有按照法律的规定计算附带民事诉讼原告人的经济损失数额。如附带民事诉讼原告人先前提交的被害人死亡时的户籍证明为农业户籍，后来又提交了被害人的农转非户籍证明，但被害人农转非户籍证明上的审批日期却在死亡时间之后，原判就认定被害人死亡时为城镇户籍，以城镇标准计算被害人的死亡赔偿金。三是从对案件的处理上看，反映出少数法官的知识面不够宽，对相关知识了解的不够多，遇到常识性问题易出现失误。如甲、乙两车之间发生交通事故，原判判决甲车所投保的丙保险公司给乙车赔偿，乙车所投保的丁保险公司给甲车赔偿。
   （2）认定事实不情、证据不足的失误案件有8件。有6件被发回重审，2件因部分事实不清、证据不足被改判。贪污罪案件失误之处主要在于认定犯罪的主体，认定贪污的对象、手段、数额以及是否非法占有等方面事实不清；强奸罪案件失误之处是在认定被告人是否有强奸行为，或虽有强奸行为，但是否系轮奸行为的证据上欠缺，主要证据间相互矛盾，形不成证据锁链。
   （3）有6件案件属于定性不准或适用法律错误。
问题主要是：一是随着经济体制改革的深化，原国有企业职工的身份主体已发生改变或原来属于企事业单位的自用设施已被社会所共用，依照法律规定，案件的定性应当改变，而原判却没有改变，导致适用法律错误，影响到对被告人的量刑。二是错误理解犯罪构成的主观要件或错误理解刑事法律专用名词，导致适用法律错误，定罪或量刑有误。如将构成交通肇事犯罪要件之一“逃离事故现场”的行为理解为“逃逸”行为，在量刑上错误对被告人加重处罚。“逃逸”是刑事法律上的专属名词，指的是在构成交通肇事罪前提下的“逃离事故现场”的行为，它是一种犯罪后的加重处罚情节。三是将多因一果中的诱因作为主要因素与案件结果之间联系、认定为因果关系，导致适用法律错误。
    （4）有3件案件因原判对被告人提出的自首、立功或防卫等情节没有认定，导致对被告人量刑偏重。经二审查证属实，故对被告人予以从轻、减轻处罚。
          3、有2件案件因原判程序不合法而被发回重审。如依照法律规定，保险公司的分支机构不具备诉讼主体资格，原判却将该分支机构列为诉讼主体。
     （二）对属新证据而被改判的16件案件的分析。
           1、有10件案件因二审法官做工作，被告人积极赔偿或交纳罚金，有明显的悔罪态度，考虑到案件的社会效果，二审对被告人从轻、减轻处理。虽然对这些案件的改判均按新证据对待，但仍有3件案件被害人有明显过错，原判没有认定；有2件案件原判在附带民事部分上认定事实错误或适用法律错误，只是二审对附带民事部分进行了调解，这两件案件才被认定为有新证据而被改判。
         2、有6件案件原判判决并无不当，只是在二审期间出现了新证据，从而使案件得以改判。
    （三）属一、二审法院对法律的适用有不同认识，二审依职权对6件案件改判的分析。
一是二审认为一审对未成年被告人及限制刑事责任能力人在量刑上体现的政策还不到位，改判了案件。如一刚满14周岁、系在校学生的未成年人参与抢劫3次、抢得现金27元，归案后有很好的悔罪态度，原判对其判处有期徒刑三年六个月。二审从有利于矫正未成年人的品行，本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，判处其缓刑。如果对该犯适用2006年1月23日起施行的“最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”的有关规定处理案件，对该未成年被告人的行为如何定性和处罚还值得探讨。二是一审机械地执行有关司法解释的条文，没有将针对该司法解释后来又作出的司法解答考虑进去，导致对被告人量刑过重。三是因家庭、邻里纠纷而引发的案件，被告人酌定从轻的情节较多，被害人也请求对被告人从宽处理，二审从有利于维护社会的稳定考虑，对被告人判处缓刑。
三、失误案件及判处不当案件产生的主要原因。
      （一）有两种审判人员容易使案件质量出现问题。一是较长时间从事刑事审判工作的审判人员，由于平时工作繁忙，放松了学习，习惯于凭经验办案。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》自2004年5月1日起施行后，个别审判人员不顾律师的建议，对附带民事部分的处理仍适用1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》，导致判赔错误。二是近几年来人民法院的人事制度改革加快，个别没有从事过刑事审判工作的法官轮岗到刑事审判庭后，自认为刑事审判工作比较简单，胜任快，由于不加强学习、钻研，加之刑事审判经验不足，导致办理的一般刑事案件难出精品，复杂、疑难的案件易出问题。
（二）从部分发、改案件上反映出少数法官工作责任心不强，作风飘浮，办案随意性大，甚至盲目、盲从于不符合客观事实及法律规定的意见，同时，不善于做调查核实工作，对证据不加以甄别，存在侥幸、“想当然”心理。从个别案件上也反映出审判组织的职能、庭审的功能流于形式，一是在庭审、合议时存在着主办人“一言堂”的现象，部分案件的合议庭笔录，主办人的意见一大堆，其余两个合议庭成员发表的意见仅是两个字：同意。合议庭笔录没有围绕案件的重点、焦点问题展开讨论，甚至有的合议庭笔录就是判决书、裁定书的翻版；二是在庭审中的附带民事部分的质证阶段，法庭没有坚持一事一证，一证一质的原则。如一附带民事诉讼原告人以城镇标准诉求判赔其经济损失，主办人在庭前没有要求原告人提交户籍证明，庭审中，法庭对此也未进行质证；评议时，主办人凭空认定原告人系城镇人员，其他两个合议庭成员也没有异议，原判按城镇标准判赔了原告人的经济损失。后二审经调查取证，原告人确系农业户籍，故对该案的民事部分予以改判。
（三）司法理念未及时转变，仍然存在着重实体、轻程序；重刑事、轻民事；重打击、轻维护（轻视被告人的合法权益或轻视附带民事部分的调解、和解工作）的现象，使法律效果难以与社会效果相统一。
（四）不善于总结审判经验，缺乏与兄弟法院、上下级法院之间的沟通和交流，缺乏行之有效的审判指导和管理。同一法院出现了在适用法律上前后不一的现象，各基层法院之间在适用法律上尺度不一，执法上存在不同的做法。
        （五）不善于做调查研究工作，对新生事物和审判实践中出现的新问题不能理性思考、换位思考，缺乏前瞻性和应对力。如某法院依据2004年5月1日起实施的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿......”的规定，在一段时间内全部受理交通肇事案件中附带民事诉讼原告人对保险公司的诉讼，即将保险公司列为附带民事诉讼被告人，判令保险公司赔偿，甚至在肇事司机具有酒后驾车、肇事后驾车逃离事故现场等情节，按照《机动车保险条例》的规定，保险公司属于免除责任的情形下，也判令保险公司赔偿，此举在我市保险行业引起了较大反响。中院经审理这些上诉案件认为：1、交通肇事案件的附带民事诉讼属于人身损害的侵权之诉，而机动车参加的保险，是机动车投保人与保险公司之间的保险合同法律关系，保险公司对受害人无直接赔偿责任，其不应与交通事故侵权法律关系在同一案件中审理；2、《道路交通安全法》第七十六条只是规定保险公司应于保险责任范围之内负责赔偿，并未赋予受害第三者之保险金赔付请求权。依我国现有立法，除保险合同另有约定外，受害第三者并无直接向保险人请求给付保险金之权利；3、《道路交通安全法》实施后，相应的配套法律，如国务院制定的《机动车保险条例》及相关的司法解释还未出台，社会各界仍对《道路交通安全法》第七十六条存在很大争议，在没有明确法律规定的情况下，将保险公司强拉进附带民事诉讼，于法无据。因此，中院连续对上述类似的3个案件发回重审，纠正了审判偏差。
四、减少改判、发回案件的意见及措施。
（一）树立现代司法理念，提高法官素质，重点解决好如何提升审判水平和审判技能的问题。通过各种形式对刑事审判人员进行专业知识、专业技能及关联知识的培训，提高法官驾驭审案能力、适用法律能力、裁判文书制作能力，尤其是法官及合议庭要在证据的审核、认定上下工夫。控辩式庭审并不排除法官在庭前、庭后的调查核实权，调查核实工作是已被审判实践所肯定的、去伪存真的好办法，应值得发扬和保持，有助于强化法官的综合认证能力。
（二）提高当庭裁判率和一次开庭率。审判组织在庭审时要通力协作，充分发挥庭审的功能作用和合议庭的职能作用，学会在庭审中解决问题，消除影响案件质量的不利因素，把当庭裁判率和一次开庭结案率，作为考核、评价、量化法官综合能力的客观尺度，促进法官提高综合把握案件和驾驭庭审的能力，增强、促进法官的敬业精神，以高度的责任心做好刑事审判工作。
（三）从对部分发回、改判案件上看，初次法医鉴定不真实、不客观或所作出的结论依据不足，已经是影响案件质量的因素之一。问题出现的原因：一是初次鉴定时，鉴定人员往往是一人，没有监督、制约机制，不排除各种因素的影响，鉴定人员的主观随意性较大，导致鉴定结论存有水份；二是主审法官及其他合议庭成员为了图省事，直接将法医鉴定结论作为证据采用，并没有将被鉴定人的病历、医学检查与有关鉴定标准相比对，从中发现、提出问题。因此，建议主审法官及其他合议庭成员在审查初次法医鉴定能否作为证据采用时，要让被鉴定人多提交其的病历、医学检查单、影象片子，并与有关鉴定标准相比对，存有疑问的问题可以和鉴定人交换意见，向医学专家请教，甚至可以委托复核鉴定，以保证鉴定的质量。此外，人民法院应当防止多头、反复鉴定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条第二款并没有规定可以多次、反复鉴定，况且，根据２００５年１０月１日起施行的“全国人大常委会关于《司法鉴定管理问题的决定》”第八条的规定， 各鉴定机构之间没有隶属关系，不能说自治区级医院的复核鉴定机构作出的鉴定结论就比石嘴山市第一人民医院的复鉴结论权威性大。在法院环节，针对已出现的多份鉴定，要严格从程序和实体上审查，最终采用符合客观实际的鉴定结论。当事人一方提出的复核鉴定要求，法院确定委托鉴定机构时，最好要征询双方当事人的意见，使双方对于在哪个鉴定机构做鉴定，能够达成共识，但一般应坚持在区内的复核鉴定机构鉴定。法院对于不服法医鉴定而申请作出的复核鉴定，如果审查不出明显的鉴定失误，就应当认定该复核鉴定，不宜多次鉴定。当事人对复核鉴定仍有异议的，可说明情况，让当事人在申诉、审判监督程序中解决。
（四）加大案件附带民事部分的处理和调解工作。刑事附带民事案件的增多和敏感性是当前审判工作的一个重点和难点问题，加之相应的配套法律规定还不完善，影响到刑事审判效率的提升，成为引发上诉的重要因素。因此，一是应当加大调解力度，多渠道解决当事人的分歧，把法律效果与社会效果有机统一起来；二是在调查研究的基础上，适时由上级法院牵头召开座谈会和研讨会，能够达成共识的问题形成指导性意见执行；存有异议的问题可以书面请示上级法院，尽早有可供执行的依据。
（五）加强沟通和交流，统一执法尺度。各基层法院应当对发改案件及时进行深入的总结分析，坚决杜绝改判、发回后仍然引不起重视的现象，不能将改判、发回的原因仅仅划归为认识不同或者证据发生变化，要举一反三，认真分析，加强内部的案件评查。中级法院坚持在每季度对二审案件审理的情况进行通报的基础上，要加大对基层法院刑事审判工作的调研、指导和监督力度，以及时发现问题，及时解决问题。
       （六）建议基层法院在人员轮岗、竞争上岗时，注意保留刑事审判骨干力量，为他们多争取审判职务或职级待遇，多给他们创造外出学习、培训的机会，一是开拓他们的审判视野和思路，更新审判理念；二是使他们安心、热爱本职工作，增强做好刑事审判工作的事业心和责任感，切实起到刑事审判工作的带头作用。