付继红  陈启孟

　　审前程序，又称审前准备程序或庭前程序，是指法院受理案件后至开庭审理前，为保证当事人充分平等地行使诉讼权利和实现庭审的顺利进行，以整理当事人的诉讼主张和证据关系为目的，法院和当事人所进行的民事诉讼活动应遵循的一系列步骤和规程。它是民事诉讼的一个重要环节，是法官开庭审理的依据。它的确立和完善是现代审判方式改革的前提和关键。目前我国正在进行民事审判方式的改革，了解其他国家的民事审判制度并进行比较研究，对于完善我国民事审判制度，兴利除弊，具有一定的参考价值。在设计我国民事审前程序时首先要明确两个调整的指导思想：一是审前程序结构的调整，即从间断审理向集中审理转变。相对于间断审理，集中审理诉讼程序按照科学合理的原则加以设计，要求在立法和司法的层面合理地配置程序资源，达到以最小投入获取最大收益。第二个调整是审前程序模式的调整，即从完全的法官职权主义模式向当事人主义为主、职权主义为辅模式转变。程序正义在诉讼制度上的首要表现是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。基于程序正义，当事人为审前程序的当然主体是毋庸置疑的。当事人主义模式反映了民事诉讼的本质属性和基本特点，也是私法当事人意思自治的应有之义。总体来说，英美法系和大陆法系对于诉讼程序模式相互吸收彼此优点的趋势在近几年逾加明显，美国民事审判开始引进德国的法官控制诉讼制度，德国也越加重视当事人在诉讼中的参与。笔者认为，我国的审前程序模式也应当吸收两种模式的精华，采用以当事人主义为主，职权主义为辅的模式更切实可行。目前审前程序运作相对较成功的国家当数美国。如何构建我国独特的审前程序，笔者认为，在基于我国国情基础之上，在贯彻“两个调整”的前提下，引进美国的先进审前制度，实现审前传统结构模式的变革和更新，以现代化，科学化与合理化为基准建构“审前程序+集中庭审”的二元诉讼型结构模式，彰显审前程序所具有的确定争点、化解纠纷的功能。具体构建思路如下：

　　1.建立强制答辩制度

　　在美国，送达诉讼文书是原告的义务，美国诉答制度体现“起诉、答辩、反答辩……”的互动过程，使争点和攻击防御方法明朗化、集中化。我国目前诉答程序只具有向对方当事人通知的功能，诉讼文书由法院工作人员直接送达为主，诉答方式只规定了起诉状和答辩状，答辩状甚至可以不提交。我国《民事诉讼法》第113条规定，是否答辩是当事人的诉讼权利，被告可以选择提出或不提出。被告不提供答辩状已经成为我国民事诉讼中一个突出的问题，被告不答辩，致使案件信息无法在当事人之间动态交流，法官对案件信息也不能全面掌握，实质上被告完全可以通过拒绝答辩来隐蔽自己的诉讼主张以及相关证据以待庭审突袭，致使审前程序整理争点，固定证据的功能难以实现。因而，笔者认为，答辩不仅是被告的一种权利，而且应该是被告的一项诉讼义务。构建互动的诉答制度应注意以下几点：（1）时间限制：被告提交答辩状的时间应当限制在起诉受理阶段，即送达诉状副本的十五天内；（2）内容确定：答辩状的内容应当包括对原告诉讼请求的基本态度，即承认或否认原告的主张以及被告对其抗辩的事实及证据，并且规定当事人应当受答辩状内容的约束，以避免虚假答辩；（3）制裁措施：建立答辩失权制度，即如果被告拒绝答辩的则意味着其对原告的诉请、事实证据的默认，从而使被告在庭审中丧失答辩的权利；（4）法官释明：由于目前我国公民法律知识水平不高，法律意识不强，以及律师制度的不发达，法官应根据实际情况对被告给予必要的提示和说明，以保护被告的合法权利。

　　2.借鉴和完善证据开示制度

　　证据开示是民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法，它是美国民事诉讼法一个特有的制度，发展到现在，已经明显地具备了系统性、具体性、现代性和科学性的特征了。《联邦民事诉讼规则》规定，双方当事人必须主动向对方当事人出示与请求有关的信息和证据。证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准。通过证据出示——交换——再出示——再交换这样一个往复来回、不断深入的动态过程，与案件有关的所有证据材料能够在当事人之间得到交流。证据开示改变了以往当事人仅仅靠在法庭上突然袭击即可胜诉的机制，明确规定了不属于保密特权的任何相关资料，均应当予以在双方当事人之间进行开示，使当事人对案件有一个更为全面客观的认识，当事人能够重新审视自己以及对方的主张和立场甚至预测审判结果以致能够明智的选择最恰当的纠纷解决方式。我国《证据规定》已经借鉴了美国的证据开示制度，但此规定无论是在理论上还是实践中都需要进一步的完善。

　　2.1确立当事人的调查取证权利

　　美国民事诉讼程序中，同时规定了证据的交换程序和证据的收集调查程序。这两种程序密切联系，互相配合，共同为证据的准备服务。我国民事诉讼法第50条第1款规定“当事人有权收集、提供证据。”然而，民诉法中并没有当事人调查取证程序的具体规定。我国当事人调查收集证据的权利是一项缺乏证据保障的抽象性的权利，是一种权利的招牌。我国民诉法规定法院是调查取证程序的主体，法院依职权调查取证有制度上的保障，但是这是建立在职权主义视角下的立法。已如前述，我国应当建立以当事人主义为主的程序模式，立法应当在调查取证的权利配置和程序设定上作出相应的变化，予以当事人调查取证权制度保障。再者，从另一角度，当事人的调查取证权实际上也是证据开示制度实施的必要条件，因为从逻辑上来说，当事人之间的证据开示的前提是有证据可供开示。如果没有证据，那么，证据开示又从何谈起呢？鉴于此，我国必须在立法上对当事人的调查取证权的具体程序予以完善。

　　2.2明确规定证据开示的范围

　　美国证据开示的范围很广，“当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现”。美国对于保密特权的规定包含几种：律师与委托人之间、夫妻之间、医生与患者之间、神职人员与忏悔者之间、国家机关在履行职责时形成和收集的情报等情况下相关的保密特权。我国立法对证据交换范围并未具体规定，既不要求明确争点，也不要求把双方当事人持有的证据固定化。笔者认为，与案件的诉讼标的相关的任何材料都应当出示，不仅包括将要作为庭审出示的证据材料，也包括不将出示但与案件诉讼标的有关联的材料；不仅包括直接的必然的联系也包括间接的偶然的联系。具体说，只有三种反对被认为有效：其一，与案件毫不相干的材料；其二，证据开示要求过分加重对方负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；第三，属于保密特权范围的信息，即涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私，律师与委托人之间的保密特权，近亲属之间的保密特权，医生与病人之间的保密特权。

　　2.3证据开示方式的细化规定

　　借鉴美国的证据开示制度，我国证据开示的方式可采取：（1）笔录证言：适用于录取当事人或证人的证言，在双方当事人及其代理人在场的情况，由法院的审判人员主持，询问对方当事人或证人以获取证言并予以记录的程序。至于当事人和证人是否要宣誓，笔者认为还是必要的，这在一定程度上能够起到避免伪言伪证的作用。（2）质问书：即当事人可用书面形式质问对方当事人或证人，受问人必须全面地作出书面答复并签字。（3）查验文件、物品：可以向对方当事人或第三人要求提供有关的书面材料或物件，勘验不动产并作记录。（4）自认请求书：一方当事人向对方当事人提出的，要求其承认与案件有关的事实或相关文件的真实性。（5）身体和精神状态检查：如果当事人的健康成为诉讼争点时，经法院同意可以检查当事人的身体和精神状态。

　　2.4证据开示中的法院保护命令和法院制裁

   《联邦民事诉讼规则》第26条规定，在证据开示程序中，如果一方当事人利用该程序有意给对方当事人制造困惑，进行刁难，带来麻烦，使证据开示无法正常进行时，对方当事人即可向受诉法院或有关法院请求保护命令。法院应依据正义的要求，作出命令以保护当事人的正当利益。具体包括：（1）可以判处不服从法院命令的人藐视法庭罪，处以拘留、罚金等相应的处罚；（2）不回答对方提出的问题时，就可认定对方提出的问题已被证实并禁止再对此问题进行反驳和抗辩；（3）不经庭审就可对不服从法院开示命令的当事人驳回其诉讼或缺席判决该当事人败诉；（4）没有正当理由拒绝向对方出示其占有的证据的，该证据在庭审阶段将被禁止作为证据使用。我国对于违反证据开示制度的制裁措施没有具体规定，鉴于此，笔者认为可以从以下两方面完善：一是惩罚程度，虽然不必上到刑法高度，但应根据不同的违反程度由法院予以较为严厉的惩罚，以此杜绝在违反证据开示程序的利益要大于惩罚利益时当事人选择违反证据开示；二是规定相关的证据失权制度和改革举证时限制度，即未在规定时间内出示的证据材料将不能再在庭审中出示。

　　3.设置协同性的审前主体

　　在当事人主义为主、职权主义为辅模式的前提下，对于审前程序的主体必须理顺法官和当事人的关系。无论是强调对抗制的英美法系国家还是注重法官职权作用的大陆法系国家，审前程序均体现了法官和当事人的共同参与。民事诉讼是以国家公权力解决平等主体之间的私法上的利益纠纷，要处理的对象是民事主体基于意思自治原则可以自由处分的实体权利，法院应最大限度地尊重当事人的处分行为，坚持没有争执即不干预的基本原则。具体地说，两者有着不同的任务与要求，当事人是审前程序的主导主体，处于支配和决定争点的地位，而法官则居于相对中立的地位，起着引导、管理、监督和释明的作用，尽量公平合理地分配诉讼资源，实现司法公正与效率。

　　4.构建化解纠纷的多重机制

在美国，自从1990年代ADR（替代性纠纷解决方式）时兴以来，充分利用法庭内外的各种ADR方式解决纠纷已经是其审前程序的一个突出功能。现在美国95％以上的民事案件在进入开庭审理之前通过ADR得到了解决。根据美国《联邦民事诉讼规则》第56条规定，对于重要的事实没有争执点的案件，当事人可以申请法院作出简易判决，即这类案件作为法律问题在未经法庭事实审理的条件下作出判决。根据美国《联邦民事诉讼规则》第54条规定，当一方当事人在法定期限内无正当理由不提出答辩状的，法院可以做出缺席判决。各国大多都设置了一些具有与开庭审理后所作判决同等法律效力的结案形式，在法律上固定审前程序所形成的权利义务内容，打消当事人的疑虑，从而促进审前程序纠纷解决功能的发挥。另一方面，笔者认为，民事审前程序是基于集中审理主义而建构的，在制度设计上具有保障诉讼公正，有利辩论原则和诉讼效益的实现之价值取向，但其本源上最终还是为了高效正当地解决民事纠纷。因此，我国建构化解纠纷的多重机制势在必行，根据不同案件的不同的纠纷解决需要，可以不经开庭审理作出判决而终结诉讼。比如在事实没有争议的案件适用简易判决；在当事人合意达成的基础上制作成协议书，协议书的内容对双方具有法律约束力；在当事人申请的情况下，法院也可以作出合意判决。此外，我国还应当多借鉴美国的ADR制度，建构符合我国司法实践的各种替代诉讼的包括和解、调解、诉讼、仲裁等形式在内的纠纷解决机制，以形成具有中国特色的审前纠纷解决制度。